L’affaire Gazprom et la commission européenne

Accueil  »  Accueil  »  L’affaire Gazprom et la commission européenne
Jan 3, 2017 Commentaires fermés sur L’affaire Gazprom et la commission européenne giulietta

ARTICLE,
le 03 janvier 2017,

L’excellent article qui suit, permet d’avoir une vue objective sur le différent qui oppose la Commission européenne et Gazprom. Il relativise les griefs de la Commission, sur la pratique prétendue anticoncurrentielle de Gazprom. Les arguments de cette société s’opposent raisonnablement et justement à ceux de la Commission. Les contrats à long terme signés par Gazprom avec les PECO, avant leur adhésion à L’Union européenne, bénéficient en effet de la protection accordée par les traités internationaux. Bien d’autres exemples renforcent la position de Gazprom et fragilisent celle de la Commission, qui apparaît plus dictée par des raisons politiques, qu’économiques.

Michel GRIMARD
Président du R.O.U.E.

L’AFFAIRE GAZPROM ET LA COMMISSION EUROPÉENNE

Après plus de deux ans d’enquête, la Commission a adressé le 22 avril 2015 une communication des griefs au géant russe de l’énergie, Gazprom. La Commission l’accuse d’abus de position dominante contraire aux règles de l’UE sur le segment de l’approvisionnement gazier, dans huit pays d’Europe centrale et orientale (PECO). Selon la Commission, l’abus est exprimé sous trois formes: entrave des ventes transfrontalières de gaz, politique tarifaire déloyale et investissement dans les infrastructures de transport du gaz russe. La Commission considère que ces trois formes de pratique constituent une stratégie globale visant à diviser les marchés de gaz en Europe centrale et orientale.
Le fait de constater une pratique anticoncurrentielle enclenche la nécessité de mettre fin à cette pratique commerciale ou, si cela ne suffit pas, la Commission peut mettre en place des mesures structurelles (article 7 du règlement n°1/2003).
Très généralement, une décision de la Commission constatant une violation du droit de la concurrence contient une sanction pécuniaire, qui peut atteindre jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (point 56 du communiqué de 2011 relatif à la détermination de la sanction pécuniaire).
Ainsi l’énergéticien russe risque une amende maximale d’environ 10 milliards d’euros. Mais il peut choisir d’accepter des obligations pro-concurrentielles ce qui permettrait un règlement à l’amiable de l’affaire devant la Commission, en évitant la constatation de la pratique anticoncurrentielle et un procès contre la Commission.

La Commission estime que la manière d’exporter le gaz russe vers les PECO ne constitue pas en soi une infraction. Seuls trois éléments sont pointés du doigt. Elle accuse dans un premier le gazier d’entraves territoriales dans la vente transfrontalière de gaz, pratique sanctionnée par la Commission dans l’affaire EDF et E.ON (1). Elle constate également que certaines entreprises sont obligées à la suite du contrat de réinvestir dans les infrastructures de transport du gazier russe (2). De plus, la Commission lui reproche la formule fixant le prix dans les contrats, dont elle présume la tarification déloyale (3). Mais ces trois éléments résultent du caractère à long terme des contrats également remis en cause par la Commission, ce qui soulève des questions quant à la prise en compte du caractère historique des contrats conclus avant l’adhésion des PECO à l’Union européenne. Nous analyserons donc sur le fond l’ensemble de ces griefs pour déterminer s’ils sont fondés ou non.

Les restrictions territoriales
La Commission, dénonçant les restrictions territoriales, fait remarquer qu’elles privent les PECO de l’accès à l’importation du gaz à un prix potentiellement plus compétitif. Une réflexion s’impose puisque, selon la Commission, les restrictions territoriales visent à interdire la réexportation ou l’utilisation du gaz russe en dehors des PECO. Mais ces restrictions n’empêchent pas les consommateurs des PECO d’importer du gaz provenant d’autres pays. Ainsi, deux des PECO, la Lituanie et la Pologne, ont signé des contrats d’importation de gaz naturel liquéfié (GNL) provenant de Norvège et du Qatar à des prix nettement plus élevés que le prix du gaz russe. Toutefois, la Commission constate que le gaz russe de Gazprom ne peut se concurrencer lui-même. En effet, les contrats des PECO conclus avec Gazprom contiennent des clauses interdisant les réexportations, ayant trait à la destination. Si jamais les sociétés veulent réexporter le gaz, elles doivent obtenir l’autorisation de Gazprom.
Les clauses qui restreignent la liberté de l’une des parties d’utiliser la marchandise livrée en fonction de ses intérêts économiques, constituent des restrictions de concurrence au sens de l’article 101 du TFUE (Cour de Justice, 14 décembre 1983, Société de Vente de Ciments et Béton de l’Est SA contre Kerpen & Kerpen GmbH und Co. KG). Dans un autre arrêt du 1er février 1978, (Miller International Schallplatten GmbH contre Commission), la Cour a estimé que, « par sa nature même, constitue une restriction de la concurrence […] l’objectif sur lequel les contractants sont tombés d’accord, étant d’essayer d’isoler une partie du marché ».
En 2009 la Commission a sanctionné les société EDF et E.ON pour restrictions territoriales. Il s’agissait d’un gazoduc MEGAL construit conjointement par les deux sociétés qui transitaient du gaz russe vers la France et l’Allemagne. La Commission avait décelé que ces deux entreprises avaient fixé un accord de répartition des marchés en violation des règles du traité. Il s’agissait d’une entente sur la vente du gaz. Les parties étaient convenues de ne pas vendre le gaz acheminé par MEGAL sur le marché de l’autre partie. Les clauses de Gazprom visaient à cloisonner les marchés nationaux des PECO, en empêchant notamment des consommateurs de gaz de s’approvisionner auprès des fournisseurs du gaz russe à l’étranger. Ce gaz russe délivré par Gazprom n’était destiné qu’à un seul marché national et ne pouvait concurrencer le même gaz dans un autre pays. La pratique de Gazprom en Europe Centrale et Orientale, ressemble à celle exercée par EDF et E.ON. À l’époque, la Commission avait sanctionné lourdement ces entreprises d’une amende record (toutefois réduite par la Cour de justice de l’UE).

Dans l’affaire Gazprom, la Commission considère qu’il y a abus de position dominante (102 du TFUE) en raison de l’imposition de certaines clauses dans ses contrats. Les deux affaires présentent donc une similarité quant aux pratiques en cause. Pour l’une, c’est une entente (101 du TFUE), pour l’autre c’est un abus, mais l’objet et le but de la pratique sont les mêmes, porter atteinte à la concurrence par les restrictions territoriales de vente du gaz.
La directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil concernant les règles communes du marché intérieur du gaz naturel, précise que « le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises […] qu’il importe d’adopter des mesures permettant de poursuivre la réalisation du marché intérieur ».

Ceci a été rappelé dans l’affaire EDF et E.ON et devrait également concerner Gazprom, étant donné l’ouverture de la concurrence sur le marché européen du gaz depuis août 2000. Mais ce dernier n’a pas considéré cette libéralisation. Pour cette raison, la Commission devrait être intransigeante avec Gazprom, comme elle l’a été avec EDF et O.NE.

Depuis 2010, la pratique de la Commission est devenue plus agressive. Dans sa communication sur la stratégie pour une énergie compétitive de l’UE pour l’horizon 2020, la Commission a ouvertement affirmé que le droit de la concurrence est un instrument pour la diversification des approvisionnements énergétiques extérieurs. Elle a souligné qu’« un contrôle actif de l’application des règles par la Commission et les États membres peuvent contribuer à une diversification accrue des sources d’approvisionnement, en particulier dans les États membres qui dépendent actuellement d’une seule source d’approvisionnement ou d’un petit nombre de sources ». Aussi la Commission a-t-elle ouvertement admis qu’elle est prête à appliquer le droit de la concurrence dans le secteur de l’énergie, guidée par un objectif politique particulier, faisant allusion à la destination de ces futures attaques.

Si la clause territoriale dans les contrats de fourniture du gaz russe pour les PECO existe, cela peut être dû à des raisons historiques. Dans l’affaire EDF et E.ON de 2009, la Commission avait précisé qu’elle envoie un message fort aux « fournisseurs historiques » d’énergie et leur rappelle qu’elle ne tolérera aucun type de comportement anticoncurrentiel. En effet, durant la période soviétique, les PECO étaient soit inclus dans la composition de l’URSS (Lettonie, Lituanie, Estonie), soit faisaient partie du Conseil d’Assistance Économique Mutuelle. Ces pays ont reçu du gaz soviétique à bas prix qui était significativement plus faible que celui du marché de l’Europe occidentale. Par conséquent, les traités internationaux sur la coopération dans le secteur de l’industrie du gaz, que l’Union soviétique (plus tard la Russie) a conclu avec les PECO avant leur adhésion à l’UE, incluaient en règle générale une clause interdisant la réexportation de gaz. Une telle clause se trouve dans les traités internationaux conclus par l’Union soviétique en 1980 avec la Bulgarie, la Hongrie et la Tchécoslovaquie (Accords de Yamburg). En 1993, une clause similaire a été inclue dans l’accord russo-polonais intergouvernemental sur la coopération dans l’industrie du gaz. Ces clauses, relatives aux circonstances historiques interdisant la réexportation du gaz, ont permis de protéger le marché de l’Europe occidentale, où l’Union soviétique livrait également du gaz mais au prix du marché occidental, soit beaucoup plus cher que celui du gaz livré dans les PECO. En d’autres termes, l’interdiction de la réexportation du gaz russe en provenance des PECO a été le résultat de concessions de prix à ces pays. Les décisions sur l’octroi des concessions de prix et l’application des restrictions territoriales ne concernaient pas la sphère commerciale mais politique.  Elles étaient fixées par des traités internationaux, qui servaient de base pour les contrats d’approvisionnement.
Dans tous les cas, qu’importe sa raison et son but, un contrat reste un contrat. La convention de Vienne sur le droit des traités, à laquelle tous les PECO sont parties, a été fondée sur le principe que « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi» (article 26) et « une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d’un traité » (article 27). Le droit de l’Union européenne a été intégré au droit interne des États membres de l’UE et tombe donc sous le coup de cet article. L’UE elle-même est également soumise à la convention de Vienne. En vertu de l’article 3, paragraphe 5, TUE, elle « contribue […] au strict respect et au développement du droit international ».
De son côté, le droit de l’UE fournit également des garanties de respect des traités internationaux que les État-membres ont conclus avec des pays tiers avant d’intégrer l’UE. L’article 351, paragraphe 1, TFUE dispose en effet que « les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les États adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs États membres, d’une part, et un ou plusieurs États tiers, d’autre part, ne sont pas affectés par les dispositions des traités ».
Sur la base de cette disposition, la Cour de justice de l’UE a, dans l’arrêt Commission/Slovaquie de 2011, rejeté la demande de la Commission dans l’application de la directive sur l’éfficacité énergétique pour un contrat historique à long terme. Une telle application pouvait en effet nuire au contrat international. La Cour a statué en faveur de la Slovaquie et a déclaré que le traité slovaco-helvétique prévalait sur la législation dérivée de l’UE.

Les infrastructures de transport du gaz
Dans sa communication des griefs, la Commission reproche au fournisseur russe d’avoir abusé de sa position dominante en subordonnant ses livraisons de gaz, sur les marchés bulgare et polonais, à l’obtention d’engagements distincts de la part des grossistes concernant les infrastructures de transport gazier. Ainsi, les livraisons du gaz russe auraient été subordonnées à des investissements dans un projet de gazoduc promu par Gazprom ou à l’obligation d’accepter que Gazprom renforce son contrôle sur un gazoduc. Mais les engagements en matière d’infrastructures sur les marchés polonais et bulgare ne résultent pas de Gazprom, mais de la Pologne et de la Bulgarie elles-mêmes.

La Commission a évoqué les projets suivants: la section polonaise de « Yamel-Europe » et la section bulgare « South Stream », mises en œuvre sur la base d’accords intergouvernementaux. Les gouvernements ont nommé des sociétés locales, pour la mise en œuvre conjointement avec Gazprom, de projets pertinents avec un financement proportionnel. La Pologne a délégué ces projets à la société PGNiG et la Bulgarie à la société BEH, qui sont les acheteurs du gaz russe. L’accord intergouvernemental sur la section polonaise de « Yamal-Europ », a été conclu en 1993, avant l’adhésion de la Pologne à l’UE. Il a été complété par une clause de stabilisation qui protège les droits de Gazprom en tant qu’investisseur de l’infrastructure et garantit la préservation des droits de contrôle conjoint sur le projet dans la réforme de la loi polonaise. En 2010, la Commission a effectué une vérification de l’accord intergouvernemental et avait publiquement exprimée sa conformité à la législation européenne. Le projet « South Stream » est dépourvu de pertinence, puisqu’il a été stoppé en décembre 2014.

La politique tarifaire de Gazprom
La Commission, dans sa communication des griefs, reproche à Gazprom que « les formules tarifaires spécifiques prévues dans les contrats passés par Gazprom avec ses clients ont contribué au caractère inéquitable des prix pratiqués par Gazprom » et « conféré un avantage considérable sur les clients […] dans cinq PECO (la Bulgarie, l’Estonie, la Lettonie, la Lituanie et la Pologne)». Dans les années 1990, le fournisseur russe a conclu avec ses clients des PECO des contrats à long terme qui contenaient en effet la condition de « take or pay » avec une formule de l’indexation sur le prix du pétrole. Ce genre de pratique tarifaire correspond à la pratique actuelle du commerce international du gaz, soutenu par le Forum des pays exportateur de gaz et par le Tribunal de l’UE. Dans ses décisions sur les procédures antidumping, il a déclaré que les formules de prix du gaz russe à Vajdhause (situé à la frontière entre la République tchèque et l’Allemagne) sont « raisonnables » et « exemptées de distorsion du marché libre ».

La formule de prix du contrat reflète la dynamique des prix mondiaux du pétrole. En cas de changements de conditions du marché, elle permet aux parties de modifier le prix, soit de manière consensuelle, soit par le biais de l’arbitrage international si aucun accord n’a été trouvé. Les décisions d’arbitrage sur la révision des prix du gaz dans l’UE prononcées au cours des dernières années montrent que le mécanisme contractuel de révision des prix fonctionne dans l’ensemble correctement.
À l’égard de ce grief, plusieurs questions se posent. Tout d’abord, la question de savoir si, le fournisseur russe peut pratiquer des prix inéquitables avec ses clients, étant donné que la formule du prix résulte d’un commun accord à long terme plutôt que d’un acte unilatéral du fournisseur. Puisque le prix du gaz est déterminé par une formule, aucune des parties du contrat ne peut influencer le prix, c’est-à-dire le fournisseur assume le risque lié d’une diminution des prix mondiaux du pétrole et l’acheteur leur monté. En d’autres termes, même si le fournisseur est en position dominante, il est démuni d’imposer ses prix à l’acheteur lors de l’exécution du contrat. Selon la qualification de l’article 102 TFUE, il ne s’agit donc pas d’étudier le prix inéquitable mais la formule qui fixe ce prix. La validité de cette formule de prix devrait être qualifiée à la date de la signature du contrat à long terme. Il est probable qu’une telle qualification aurait validé cette formule de prix étant donné qu’au moment de la signature du contrat, l’abus de position dominante du fournisseur était normalement absent. Avant la conclusion du contrat, l’acheteur est libre de décider d’acheter un gaz à long terme à un prix fixé par une formule ou de faire un choix en faveur d’autres sources d’énergie.

Une autre question se pose. Quel prix, au sens de la Commission, est-il juste? L’article 102, sous a), du TFUE, relatif aux pratiques tarifaires déloyales d’achat ou de vente en cas d’abus de position dominante, ne définit pas ce qu’est un prix équitable. La Cour de justice a développé dans l’affaire United Brands, que la qualification d’un prix comme étant excessif dépend principalement de l’écart entre ce dernier et le coût supporté par l’entreprise.

Selon le point 250 du test United Brands, « un abus constituait, en l’espèce, dans la pratique d’un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie ».
Un rapport raisonnable avec la valeur économique des marchandises est absent, lorsqu’il y a, premièrement, une différence excessive entre le prix et la production et deuxièmement, le prix est inéquitable en soi ou par rapport aux prix concurrents.

La pratique de l’UE en cas de prix déloyaux est très limitée : seuls quelques cas ont été examinés par le Commission, dont trois (United Brands, General Motors, British Leyland) ont été attaqués devant la Cour de Justice. Dans une seule affaire (British Leyland), la Cour a accepté la validité de la décision de la Commission sur le prix. Dans le secteur de l’énergie, aucune pratique tarifaire déloyale au niveau de l’Union européenne n’a encore été examinée par la Commission. Le manque de la pratique rend difficile la détermination de la valeur économique des marchandises grâce à l’utilisation du test United Brands.
En ce qui concerne l’application de la première condition du test United Brands, la Cour de l’UE a fait face à certaines difficultés dans le calcul des coûts de production. Des difficultés causées par le fait que les coûts de production peuvent inclure des frais généraux et peuvent différer considérablement selon la taille de l’entreprise, ses objectifs, la nature de ses institutions, ses opérations sur les zone territoriales, le nombre de produits, le nombre de ses filiales ou encore leurs relations entre eux, …
Pour l’application de la deuxième condition du test United Brands, il faut tout d’abord déterminer si le prix de la marchandise est inéquitable en soi. Pour ce faire, il faut prendre en compte les circonstances particulières de l’affaire et les facteurs associés à la production et aux dépenses (non-cost related factors). La Commission a noté dans la décision Scandlines Sverige AB v Port de Helsingborg, que la valeur économique de la marchandise ne peut être déterminée simplement en ajoutant approximativement au coût de production la marge bénéficiaire égale à un certain pourcentage des coûts de production. De ce fait, il est difficile de déterminer si le prix en lui-même est équitable. C’est alors, rentre en œuvre la prochaine phase de l’essai, la comparaison du prix des marchandises au prix des produits concurrents. Plusieurs éléments de comparaison: (i) le prix des concurrents du fournisseur dominant pour le même produit au sein du même marché géographique (General Motors), (ii) le prix qu’exige le fournisseur dominant sur d’autre marchés géographique (United Brands), (iii) le prix que le fournisseur dominant et ses concurrents exige sur le marché concurrent (Bodson), (iv) le prix que le fournisseur dominant perçoit dans un temps différent (British Leyland). À cette fin, la comparaison des prix du fournisseur dominant avec les produits concurrents devrait tenir compte des différences objectives, comme par exemple des quantités différentes d’investissements.

Selon les décisions antérieures, pour que le prix soit reconnu comme abusif, il faut qu’il soit plus de trois fois supérieur aux produits concurrents. Dans le cas de British Leyland, seule décision où la Cour a reconnu le prix du fournisseur dominant inéquitable, il était 500% plus élevé que celui des concurrents. Alors que dans United Brands, le prix du fournisseur dominant dépassait celui des concurrents de plus de 100%, mais la Cour de l’UE a reconnu que c’était insuffisant pour établir l’abus.

Selon les analyses de la Commission sur les prix du gaz russe, elle a appliqué le critère de United Brands. La Commission prend comme valeur de référence le coût de production pour comparer le prix (1ère étape du test) et le prix du gaz dans d’autres marchés géographiques (2ème étape du test).

Conclusion
Bien que la Commission se réfère à des affaires précédentes médiatisées contre les géants américains « Microsoft », « Intel » et « Google », il est possible d’identifier certaines différences par rapport à l’affaire Gazprom. Tout d’abord, la Russie a ouvertement soutenu que cette affaire affectait ses intérêts en tant que pays exportateur de gaz naturel et en tant qu’actionnaire majoritaire de Gazprom. La Russie et l’Union Européenne ont conclu un accord à ce sujet selon lequel des consultations régulières doivent avoir lieu afin de trouver une solution acceptable du point de vue des deux parties. Le gaz est une ressource naturelle non renouvelable, considéré comme une matière première stratégique. Une soudaine rupture d’approvisionnement de l’UE pourrait nuire à sa sécurité énergétique. Il est également important de relever que l’existence de ces contrats d’exportation à long terme de gaz russe vers l’UE n’avaient pas attiré l’attention de la Commission alors qu’ils ont été signé il y a déjà plusieurs décennies (par communiqué des griefs ou dans la cadre des procédures formelles). Les contrats à long terme signés par Gazprom avec les PECO avant leur adhésion à l’UE bénéficient de la protection « historique » accordée par les traités internationaux. Enfin, il est important de constater que, aujourd’hui, aucun accord spécifique n’existe entre l’UE et la Russie qui définit les conditions de coopération en matière de concurrence, alors qu’un tel accord existe entre l’UE et l’États-Unis, conclu en 1991.

Alexandre KOVIN
Membre du R.O.U.E.

Réagir sur cet article, cliquez ici
Une réponse vous sera transmise dans les meilleurs délais.